Quando a justiça dilui o eleitorado - Le Monde Diplomatique

NA EUROPA, MENOS CONSTITUIÇÃO, MAIS DEMOCRACIA

Quando a justiça dilui o eleitorado

agosto 25, 2017
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A justiça da União Europeia tornou-se um novo terreno de confronto para empresas e governos, tendo como pano de fundo a construção do Mercado Comum. Desse modo, elaborou-se toda uma jurisprudência que contribui para deslegitimar a UE. Contudo, desde os anos 1970, a Corte Constitucional alemã detectou tal déficit democráticoDieter Grimm

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Ainda que ninguém duvide da existência de um déficit democrático da União Europeia, raramente se entende que sua principal fonte se encontra na transformação dos tratados europeus em Constituição. Essa foi a consequência da jurisprudência criada pela Corte de Justiça da União Europeia (CJUE), cujos efeitos comprometeram a aceitação da integração pelas populações.

Até 1963 era admitido que o direito europeu estava ligado ao direito internacional e só dizia respeito aos Estados-membros; ou seja, só poderia dizer respeito aos indivíduos de um dado país depois que fosse transposto ao seu direito nacional. Completamente contrária a isso, a CJUE de Luxemburgo declarou naquele ano que os tratados têm aplicabilidade direta (Emenda Van Gend & Loos, de 5 de fevereiro de 1963). Isso quer dizer que direitos subjetivos podem derivar para os indivíduos, que podem exigir respeito a eles diante dos tribunais de seu país sem esperar a transformação do direito europeu em direito nacional.

Em sua decisão em Costa vs. Enel (Ente Nazionale per l’Energia Elettrica) (15 jul. 1964), a CJUE foi ainda mais longe: declarou que os tratados, e até mesmo qualquer regra jurídica europeia, gozavam de primazia sobre o direito nacional, inclusive sobre as normas supremas, ou seja, as Constituições. As disposições do direito nacional que não eram compatíveis com o direito comunitário perderam então automaticamente seu valor. Nenhuma corte e nenhuma autoridade pública puderam mais aplicá-las.

Essas duas emendas são produto de uma reviravolta de método. Segundo a CJUE, o direito europeu não faz parte da ordem internacional. É um direito autônomo, que se emancipou de seus criadores nacionais. Por consequência, a Corte não o interpreta mais como é de tradição no direito internacional, quer dizer, em conformidade com a vontade das partes contratantes e de maneira restritiva quando a soberania nacional é tocada. A Corte interpreta, pelo contrário, os tratados como uma Constituição, quer dizer, mais ou menos independentemente da vontade daqueles que os assinaram, por referência a um objetivo preciso e sem levar em consideração a soberania nacional.

Uma corte investida de uma missão

Consequência imediata dessa jurisprudência, a intervenção dos Estados não era mais necessária para estabelecer o Mercado Comum. A Comissão Europeia (como órgão responsável pela execução dos tratados) e a CJUE (como órgão responsável pela interpretação dos tratados em caso de conflito) puderam tomar as rédeas da integração econômica. Quando estimaram que o direito nacional atravancava o Mercado Comum, elas o declararam inapropriado, sem que os governos pudessem realmente se opor a isso.

Com efeito, tudo depende da interpretação que a CJUE dá dos tratados: favorável ao mercado ou à gestão pública, favorável à uniformidade das normas ou à divergência, liberal ou social. Fica muito claro que a Corte persegue, com um zelo considerável, um objetivo (a integração econômica), colocando os outros interesses em segundo plano. Ela se sente investida de uma missão. As competências transferidas à União Europeia são então interpretadas de maneira extensiva, já as competências mantidas pelos Estados-membros, de maneira restritiva.

Os beneficiários de sua jurisprudência são principalmente as quatro liberdades econômicas (livre circulação de bens, de serviços, de capitais e de pessoas) previstas pelos tratados. O estabelecimento do Mercado Comum se tornou uma questão jurisprudencial mais do que legislativa. Assim, a proibição de conceder às empresas subvenções estatais que distorçam a concorrência é pensada de maneira tão ampla que ela não é somente imposta ao setor privado, mas também aos serviços públicos – neste caso ainda sem consideração do objetivo perseguido pelo legislador e não obstante o fato de não saber se o mercado pode fornecer produtos ou serviços de mesma qualidade. As exceções são interpretadas restritivamente, com a Corte visando, inclusive, à aplicação uniforme do direito europeu em todos os países-membros. Diversas privatizações ocorridas durante estas últimas décadas foram fruto das emendas da CJUE. Ressaltemos com insistência que tudo isso não resulta diretamente dos tratados, mas de uma interpretação que poderia ser diferente.

Essa jurisprudência tem uma influência profunda sobre as leis e as políticas nacionais. Por exemplo, a interpretação extensiva da proibição das barreiras comerciais faz os Estados-membros perderem a possibilidade de manter suas exigências em matéria de qualidade de produtos, emprego, saúde etc. A da proibição dos auxílios aos serviços públicos priva os governos do direito de decidir por si mesmos as áreas que eles querem deixar ao mercado e aquelas que eles desejam controlar. Diferença fundamental: a interpretação extensiva da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (adotada em dezembro de 2000), como sendo o reforço das quatro liberdades econômicas, leva a dar preferência aos direitos econômicos, enquanto as cortes constitucionais nacionais dão prioridade aos direitos das pessoas.

A jurisprudência da CJUE é frequentemente apresentada como uma conquista para a construção europeia. No entanto, a questão econômica tem outro lado: a perda da legitimidade da União Europeia. Esse outro lado se tornou evidente quando as populações se deram conta de que o objeto da integração não era mais somente a economia, mas também a política, sem nenhuma chance de que elas tivessem alguma influência sobre seu desenvolvimento.

O resultado da jurisprudência da CJUE é que, de agora em diante, existem dois caminhos para a integração, em vez de um único. O caminho original, fixado pelos tratados, consiste em produzir o direito europeu primário (tratados) e secundário (diretivas, regulamentos adotados pelas instituições da União). O novo caminho consiste na interpretação e na aplicação dos tratados, tais como a CJUE os compreende; ele é aberto aos poderes Executivo e Judiciário da UE (Comissão, CJUE). Esses dois caminhos diferem consideravelmente. No primeiro, os Estados-membros transferem competências para a União. Esse caminho é político e inclui os órgãos legitimados e controlados democraticamente de cada país, assim como o Parlamento Europeu. No segundo caminho, a União retira competências dos Estados-membros por meio de uma interpretação extensiva dos tratados. De natureza administrativa e judiciária, esse caminho exclui as instâncias legitimadas e controladas democraticamente. Trata-se de uma integração secreta em que as instâncias administrativas e judiciárias gozam de uma grande independência. Notemos que o modo não político do segundo caminho não retira das decisões adotadas seu caráter político. É, na verdade, a competência de decidir sobre as questões de grande amplitude que se encontra transferida dos órgãos políticos para os não políticos. Ao mesmo tempo, os instrumentos destinados a garantir a legitimidade e a responsabilidade são privados de poder, principalmente os parlamentos e os governos eleitos.

Isso não quer dizer que a CJUE persegue uma política econômica liberal. Ela persegue antes de mais nada o objetivo de estabelecer e desenvolver o Mercado Comum, alvo fixado pelos tratados. Mas, dado que a maioria dos procedimentos diante da Corte emana de agentes econômicos que consideram que as leis nacionais limitam suas liberdades, esta só pode contribuir para o estabelecimento do Mercado Comum de maneira “negativa” (eliminando as regulamentações nacionais), favorecendo o liberalismo.

Por que essa evolução para a jurisprudência provoca um problema? Os Estados-membros, “mestres dos tratados”, não têm a possibilidade de recolocar a CJUE no lugar, revisando as leis? A resposta é “não”, por causa da constitucionalização dos tratados. Estes produzem os mesmos efeitos restritivos que uma Constituição, mesmo que não se pareçam com uma Constituição. Notemos que eles estão abarrotados de normas que seriam de direito ordinário nos Estados-membros. É por isso que são muito mais volumosos do que a Constituição mais detalhada de um Estado.

Essa hiperconstitucionalização mina a posição de “mestres dos tratados” atribuída tradicionalmente aos Estados-membros. Uma transferência imperceptível de poder se produz. A fronteira entre a revisão e a interpretação dos tratados se apaga. A insuficiente distinção entre a escala constitucional e a escala da lei, combinada com a constitucionalização dos tratados, imuniza a Comissão e a CJUE contra qualquer tentativa dos órgãos democráticos de corrigir a jurisprudência por meio de uma revisão das leis. Ela imuniza também os órgãos executivos e judiciários da União contra a pressão da opinião pública. Os agentes políticos que devem levar em consideração esta última não têm o poder de mudar as coisas. Os agentes não políticos que, por sua vez, poderiam intervir estão em situação de poder negligenciar a opinião pública. A CJUE é mais livre do que qualquer corte nacional.

Claro, os Estados-membros não são completamente destituídos de poder para defender sua posição contra a erosão imperceptível de suas competências. Quando essa é a questão na Comissão, eles podem pôr as mãos na CJUE. Quando ela resulta em interpretações dos tratados, eles podem revisar estes últimos. Mas esses meios têm uma eficiência limitada. A CJUE se compreende mais como um motor da integração do que como um árbitro neutro entre a União e os Estados-membros. A revisão dos tratados exige a unanimidade dos Estados-membros. Parece, então, quase impossível recorrer a ela para modificar a jurisprudência. O resultado é um estado de integração europeia que nunca obteve o consentimento dos cidadãos e que eles não podem mudar nem mesmo se o rejeitarem.

A maioria dos comentaristas procura a razão do declínio da aceitação da União na fraqueza do Parlamento Europeu. Mas é questionável que a transformação da União em um sistema parlamentarista pudesse resolver os problemas democráticos na Europa. Diversas razões explicam essa questão. Uma delas reside na fraca representatividade do Parlamento Europeu. Vota-se segundo 28 (em breve 27) leis eleitorais diferentes. Só podemos votar por partidos nacionais que organizam suas campanhas de acordo com programas nacionais. Além do mais, as formações políticas de cada país – mais de duzentas – não cumprem nenhum papel no Parlamento de Estrasburgo. São os reagrupamentos políticos europeus os agentes decisivos. No entanto, eles não aprofundam suas raízes nas sociedades e não entram em contato direto com os eleitores. Isso reduz a importância das eleições europeias.

Por fim e principalmente, não há debate público realmente europeu, mas 28 discursos nacionais sobre as questões comuns. Faltam ou são pouco desenvolvidas as forças intermediárias que devem fazer a ligação entre cidadãos e órgãos políticos entre cada votação. Na medida em que o substrato social indispensável para uma democracia viva não está presente, a transformação da União em um sistema parlamentar não conseguirá tapar o buraco que se abre entre os cidadãos e as instituições. Além disso, é preciso notar que não seria possível aumentar o papel do Parlamento sem diminuir o do Conselho, que reúne os governos dos Estados-membros. Muitas reformas propostas têm, no entanto, justamente esse objetivo. O Conselho se tornaria então uma segunda câmara do Parlamento. Em contrapartida, a Comissão seria elevada a um governo parlamentar.

No entanto, a elevação do Parlamento na escala institucional contribuiria pouco para a democratização. Podemos até mesmo dizer que a transformação da União em um sistema parlamentar enfraqueceria em vez de fortalecer a democracia na Europa. Na origem, a legitimação democrática da União emanava somente dos Estados-membros. O Conselho era o órgão central e o único legislador da União. Suas decisões eram tomadas por unanimidade. Por consequência, nenhum Estado-membro se encontrava submisso a um direito que seus órgãos democráticos não tinham aprovado. Se os cidadãos não estivessem satisfeitos com a política europeia de seu governo, eles poderiam expressar seu descontentamento durante as eleições nacionais. O princípio da unanimidade foi restrito em 1987. Na maior parte dos assuntos, o Conselho pode agora decidir por maioria de votos. Assim, tornou-se possível que um Estado-membro seja submetido a uma lei que não foi aprovada por seus órgãos democraticamente eleitos e controlados. Enfraquecer ainda mais o Conselho reduziria sua legitimação externa, sem com isso aumentar sua legitimação interna.

Retomar o controle sobre a jurisprudência

Por fim e principalmente, a transformação da União em um sistema parlamentar não mudaria em nada as consequências da hiperconstitucionalização. Nas matérias cobertas pelos tratados constitucionalizados, as eleições não têm importância. O Parlamento Europeu não tem nenhuma influência. A fonte do déficit democrático só pode então ser superada por uma repolitização das decisões mais importantes.

Se quisermos aumentar a legitimidade da União, é preciso transferir as decisões realmente políticas dos órgãos administrativos e judiciários para os órgãos políticos. A única possibilidade de conseguir fazer isso consiste em limitar os tratados aos dispositivos que tenham um caráter constitucional (quer dizer, aqueles que definem o quadro político no qual serão tomadas as decisões sem prefigurar seu conteúdo) e cuja responsabilidade retornaria aos Estados “mestres dos tratados”. Ao mesmo tempo, todas as normas de natureza não constitucional devem ser degradadas à escala do direito secundário. Assim, os órgãos políticos da União (Conselho e Parlamento) poderão retomar o controle sobre a jurisprudência quando estimarem necessário mudar o que se relaciona com a lei ordinária. Juridicamente, é muito fácil. Politicamente, é difícil. Em todo caso, enquanto isso, os custos democráticos da constitucionalização escapam à atenção pública.

*Dieter Grimm é ex-membro da Corte Constitucional Federal Alemã e professor do Wissenschaftkolleg de Berlim. Este texto vem de uma conferência dada em 29 de março de 2017 a convite do Collège de France.



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