Indígenas enfrentam impasse sobre direitos e STF pode rever decisão do julgamento da Lei 14.701/2023

Previsto para iniciar nesta sexta-feira (19/09), o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão que declarou parte da Lei 14.701/23 inconstitucional e reconheceu parte dela como constitucional, é determinante e afetará diretamente os povos e as comunidades indígenas no Brasil.

No bojo da ação declaratória de constitucionalidade nº 87 e das ações diretas de inconstitucionalidade 7582, 7583 e 7586, o Ministro Relator Gilmar Mendes definiu que estavam em discussão (i.) se o produto da Comissão Especial deveria ser homologado e considerado parte no julgamento, (ii.) se os dispositivos da Lei 14.701/2023 são ou não constitucionais, e (iii.) se há ou não omissão no art. 67 do ADCT.

A Corte, no Tema 1031 e nestas ações de controle, definiu que ocupantes de boa-fé, que possuam justo título, e que comprovem que ocupavam a área indígena em 05 de outubro de 1988, sem existência de conflito possessório naquela data, têm direito a uma indenização, de acordo com o previsto no art. 37, § 6º, da Constituição, e a eles assiste o direito de retenção, até que sejam indenizados.

A questão da indenização e do direito de retenção tem colocado comunidades indígenas em situação extremamente delicada e sujeitas à reintegração de posse. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tribunal competente para deliberar sobre a matéria, já firmou entendimento de que não cabe reintegração de posse para garantir a figura da retenção, sem prejuízo do direito à indenização. Mesmo assim, os indígenas continuam sujeitos a serem retirados de suas terras por força dessa interpretação do STF que diverge da jurisprudência do STJ.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não cabe retenção sobre terras públicas, nos termos da sua Súmula 619: “A ocupação indevida de bem público tem natureza precária e é insuscetível de retenção ou indenização” – lembrando que terras indígenas, como previsto no art. 20, XI, da Constituição, são terras da União.

Assim, mesmo que se desconsidere a impossibilidade de retenção de terras públicas, num cenário indenizatório e de perda da posse pelo não indígena, este não poderia ser reintegrado na posse para exercer o direito de retenção. É preciso evitar conflitos e violência no campo, garantir a paz social e o direito à vida, segurança, moradia, educação e saúde – dado que nas áreas ocupadas por indígenas, sem a devida regularização, já se constituiu uma comunidade.

Espera-se que a Corte decida no sentido de que não haja risco de desocupação das retomadas em razão da inexistência de pagamento de indenização, já que sequer existe procedimento para aferição de possíveis direitos indenizatórios. E, quanto às retomadas novas, que seja respeitado o princípio do juiz natural do processo e da vedação ao juízo de exceção.

Importa dizer que ainda vige a decisão de suspensão nacional tomada no Tema 1031, que impede reintegrações de posse, no seguinte sentido:

“Com base no artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, determino, nos termos do pedido, a suspensão nacional dos processos judiciais, notadamente ações possessórias, anulatórias de processos administrativos de demarcação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas, modulando o termo final dessa determinação até o término da pandemia da Covid-19 ou do julgamento final da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.017.365 (Tema 1031), o que ocorrer por último, salvo ulterior decisão em sentido diverso”.

Considerando que a indenização deve ser processada a parte do processo de demarcação, como mecanismo voltado à celeridade processual, esse mecanismo serviria para a análise da boa-fé, do justo título, da existência ou não de posse indígena ou disputa pela posse em 1988, e se não houve grilagem, fraude, vícios ou sevícias na apropriação da terra por particulares.

Após quase três anos da determinação para a criação do referido procedimento, ainda não houve iniciativa do poder executivo para sua criação. Isso gera um problema, como já visto no caso Nhanderu Marangatu: sem uma especificação de fases analíticas e de uma criteriosa aferição sobre possíveis direitos, é provável que ocorra pagamento de valores vultosos a quem não tenha direito.

O julgado o mantém a inconstitucionalidade da tese do marco temporal e do renitente esbulho, mas válida, com ressalvas, a possibilidade de reestudo de terras já demarcadas. O redimensionamento da área foi limitado pela Corte de forma desarrazoada, já que o “redimensionamento posterior à demarcação deverá observar a proporcionalidade entre o território e a população existente na reanálise administrativa” e ainda sujeita o direito material e imprescritível dos indígenas à decadência administrativa de cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/99, para requerer a revisão dos limites.

Ainda, é extremamente perigosa e constitucionalmente impraticável a previsão no acórdão de que haja discricionariedade do Ministro da Justiça em decidir, após anos de estudo da Fundação Nacional do Povos Indígenas (Funai) e aprovação da fase mais importante – fase de instrução –, pela impossibilidade de desintrusão e pelo cabimento da compensação e criação de reservas indígenas. Essa definição dá margem para decisões políticas, e não jurídicas, a depender da gestão e do mandatário, colocando em risco o previsto no art. 231 da Constituição. A decisão do referido ministro é técnica e vinculada à Carta de 1988 e ao Decreto 1775/96, mas nunca por vinculação política.

O STF também flexibilizou o entendimento em relação ao que determina a Carta de 1988 sobre o usufruto exclusivo. Embora tenha proibido o arrendamento, dá margem para contratos escusos por permitir o que chama de contratos de parceria ou de cooperação entre indígenas e particulares. Ainda, flexibiliza o direito à consulta prévia, livre, informada e de boa-fé em contexto de exploração comercial do território.

Por fim, o ministro relator apresentou como proposta de superação da omissão constitucional, um conjunto de medidas retirado da mesa de negociação ocorrida antes do julgamento. Tidos como consensuados, os encaminhamentos não são legítimos por inexistência de participação indígena nos debates. Esse produto extraído da negociação foi utilizado para substituir a legislação ou mesmo para aparar a omissão constitucional. Contudo, o resultado padece de legitimidade, por ferir de morte o direito de consulta livre, prévia, informada e de boa-fé dos povos indígenas e a sua autodeterminação.

Este conjunto de medidas, chamadas de regras transitórias, foi homologado no acórdão da ADC 87 e ADIs 7582, 7583 e 7586 e são válidas até que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Dentre elas, há determinação à Funai para divulgar de lista de reivindicações por ordem de antiguidade, previsão de protocolos humanizados para reintegrar ocupantes não indígenas na posse, a garantia do direito à retenção até que ocorra o pagamento administrativo incontroverso da indenização ou emissão do precatório, além de questões relacionadas à gestão e exploração das terras indígenas.

A vontade do Constituinte de 88, que ajudou a superar os tempos de chumbo no Brasil, deve ser parâmetro primordial para a guarda da democracia e das cláusulas pétreas da Constituição. E não há que se falar em democracia se não forem respeitados os direitos territoriais dos povos indígenas, como definido muito bem no art. 231 da nossa Carta Política. Esvaziar esse direito constitucional dos povos originários é um grave atentado contra a ordem jurídica do Estado de Direito.

Maria Luiza Lopedote e Rafael Modesto são dvogados e assessores jurídicos do Conselho Indigenista Missionário (Cimi).