Flávio Bolsonaro poderá aposentar a Constituição de 1988?

Neste mês de outubro, a Constituição de 1988 fez aniversário. São 38 anos desde a refundação do Brasil pela Carta Cidadã. Convenhamos, ela é resiliente. Nos últimos anos, tem sobrevivido, apesar de duros golpes. Agora, nas batalhas do segundo turno das eleições presidenciais, como homenagem ingrata ao seu trigésimo oitavo aniversário, está mais uma vez sob ataque. Isso porque o senador e candidato Flávio Bolsonaro parece não estar satisfeito com o Estado Democrático de Direito por ela estatuído e acena com uma profunda reforma constitucional para “redemocratizar” o país, o que é incompreensível à luz da ordem vigente, que já é democrática. O flerte de Flávio preocupa. Principalmente em razão da composição de seu partido no Parlamento brasileiro na próxima legislatura, com 121 deputados e 28 senadores, e das falas de Lucas Pavanato, deputado federal eleito por São Paulo com mais de 3 milhões de votos, que diz pretender colocar as minorias em seu devido lugar.

Neste contexto, a pergunta que salta é: a eventual eleição de Flávio Bolsonaro representa risco de supressão de direitos fundamentais e à estabilidade democrática? De um lado, argumenta-se ser impossível conjecturar qualquer impacto nesse sentido, invocando as cláusulas pétreas como fundamento. De fato, seria um fundamento válido se estivéssemos diante de um cenário de normalidade institucional. Na atual conjuntura, invocar a rigidez de alguns dispositivos constitucionais como ponto de contenção a retrocessos é, para dizer o mínimo, ingenuidade. Explico.

É claro que o poder constituinte reformador, por meio do qual são gestadas as Propostas de Emenda à Constituição (PEC), encontra limitações materiais na própria Constituição. Daí que nenhuma modificação constitucional que pretenda abolir garantias individuais e o Estado de Direito seria possível. Não é imaginável, reduzindo o exemplo ao absurdo, instituir a pena capital para crimes comuns, simplesmente porque o Estado brasileiro não foi autorizado pelo povo a subtrair a vida de alguém como castigo ordinário.

Ocorre que o método clássico de ruptura de regimes democráticos não é o uso do poder constituinte reformador. Ao contrário, o que o tirano faz é usurpar o poder constituinte originário, de titularidade do povo, para instaurar unilateralmente a ordem que lhe seja conveniente.

Se voltarmos à ditadura do Estado Novo, veremos que Francisco Campos, autor da Carta outorgada de 1937, defendia que o poder constituinte pertencia a Vargas. O jurista alemão Karl Loewenstein, que estudou o regime de perto em O Brasil sob Vargas, conta que Campos “não perdeu a oportunidade” de lhe explicar que Vargas possuía o pouvoir constituant. Sempre haverá um jurista pronto para legitimar o autoritarismo. Desde que o constitucionalismo se faz presente, ou o poder constituinte pertence ao povo, que o exerce em Assembleia Constituinte, ou é usurpado por tiranias. Vargas, por evidente, não era titular de poder constituinte algum.

Daí que as mudanças propostas pelo bolsonarismo parecem inviáveis sob a ótica da Constituição de 1988. A castração química de condenados, prevista no plano de governo de Flávio Bolsonaro, é um bom exemplo. É claro que o combate aos crimes sexuais contra mulheres e crianças exige rigor, e nisso há consenso. Mas o avanço civilizatório consagrado em 1988 proíbe penas cruéis, mutilações e a pena de morte para crimes comuns, sendo a privação de liberdade a resposta mais dura admitida pelo ordenamento. Se assim o é, uma proposta como essa não cabe na ordem constitucional vigente. Para introduzi-la, uma reforma bolsonarista dependeria não do poder constituinte reformador, mas do despertar do poder constituinte originário, em estado de latência, seguido da usurpação de sua titularidade.

Aqui está o embrião do golpismo. Escolhe-se um tema que provoca repulsa unânime, como os crimes sexuais contra mulheres e crianças, e explora-se o desejo legítimo de ver o criminoso punido. Por meio desse malabarismo emocional, avança-se contra a ordem constitucional com a aparência de quem apenas atende à vontade de todos. Quem se opuser será acusado de proteger estupradores, e não a Constituição. Assim, prepara-se o terreno para a ruptura constitucional.

Essa conjectura seria devaneio persecutório, não tivesse o bolsonarismo atentado contra o Estado Democrático de Direito entre 2021 e 2023. Não falo, neste ponto, da alegoria da Débora do Batom, que a narrativa ultradireitista utilizou para incutir no imaginário popular que os atos que culminaram no 8 de janeiro de 2023 foram questões de pouco potencial lesivo. Ela e outros cidadãos que se deixaram levar pelo inconsciente coletivo são parte de uma maquinação maior. A anatomia da trama golpista, provada em contraditório e que levou o Supremo a condenar o ex-presidente a 27 anos e 3 meses de prisão, mostrou que, ao primeiro sinal de derrota, ainda em 2021, o grupo começou a conspirar contra as instituições, a desacreditar o sistema de votação e a adubar o solo para provocar um levante contra os Poderes. Não à toa, Bolsonaro se recusou a passar a faixa e a reconhecer a vitória do adversário nas urnas, arquitetando com seus aliados um plano de deposição violenta dos eleitos.

Existem, portanto, evidências recentes de que o bolsonarismo já teve como projeto político a usurpação do poder constituinte originário do povo, para refundar o Estado a partir de uma Carta que contemplasse apenas os interesses de seu grupo, desconsiderando os demais fatores reais de poder, valendo-me neste momento das categorias de Ferdinand Lassalle.

Dirão até que o Supremo derrubaria qualquer investida tendente a abolir direitos e garantias individuais. É verdade, contanto que exista um Supremo Tribunal Federal em condições de fazê-lo. E é justamente o Supremo que está, há anos, sob ataque sistemático: campanha de descrédito nas redes, pedidos de impeachment de ministros, sanções estrangeiras articuladas por aliados do bolsonarismo, ameaças abertas em palanque. O Guardião da Constituição, portanto, não está no seu melhor momento para nele depositar todas as fichas da defesa da democracia, principalmente com o Senado que se avizinha.

Não se está afirmando que a derrocada da ordem vigente se daria de forma abrupta. Não se espera que Flávio Bolsonaro chegue com o pé na porta derrubando a Constituição de 1988. Isso não afasta, contudo, o risco de ela ser comida pelas beiradas.

Voltemos nossa memória a outro momento autoritário no Brasil: o golpe de 1964. A instauração e o recrudescimento do regime não se deram de forma repentina. Em outubro de 1960, incorremos na pataquada de, contraditoriamente, eleger Jânio Quadros para presidente e João Goulart para vice, em votações separadas, como permitia a regra da época. Jânio e suas idiossincrasias levaram-no à renúncia, em agosto de 1961, o que abriu uma crise institucional que dificultou a posse regular de Jango. Com espírito conciliatório, para não sucumbir à tentativa de golpe, adotou-se o parlamentarismo em setembro de 1961, até que, por vontade popular expressa em referendo, em janeiro de 1963, voltamos ao presidencialismo, com Jango efetivamente no poder. Durou pouco. Em 1964, pelo medo das reformas de base de um governo popular, somado ao apoio estadunidense, os militares golpearam a democracia. Jango caiu e a ditadura foi instaurada. Ainda assim, o próprio Ato Institucional nº 1 marcava eleição presidencial direta para outubro de 1965, que nunca aconteceu. Ao revés, mais uma vez, o poder constituinte originário foi usurpado, e a Constituição do Golpe nasceu em 1967, votada por um Congresso mutilado por cassações.

Se a história ensinou algo, é que nenhum golpista assume ser golpista, e nenhum golpe nasce com nome de golpe. Para os militares da época, a ruptura com a ordem democrática foi a “revolução vitoriosa”. Aos mortos e desaparecidos pela ditadura, não se diz o mesmo.

Dito isso, é possível afirmar que o segundo turno que se avizinha poderá abrir caminho para a bolsonarização da Constituição Cidadã, afastando-a da democracia material, inclusiva de minorias, com direitos sociais fortes e estruturas de poder bem estabelecidas. Com a Carta desfigurada e enfraquecida, e as instituições dragadas, estará criada a atmosfera para o cataclismo bolsonarista, com potencial sequestro da soberania popular e do poder de refundar o Estado.

Por isso, é preciso pensar. Claro que pode ser que nada ocorra. Se assim for, daqui a quatro anos (ou cinco, se vingar a proposta de mandato mais longo) voltaremos às urnas para o plebiscito do governo eleito. Mas pode ser que tudo ocorra. Nisso, pergunto: estamos dispostos a transformar as urnas eletrônicas em fato histórico? Queremos assumir o risco de, mais uma vez, ver a Constituição ser reescrita sem o povo? Queremos aposentar prematuramente a Carta de 1988?

O passado é cruel com quem o negligencia.

Jamil Gonçalves do Nascimento Júnior é advogado eleitoralista em Jamil Nascimento Advogados Associados. Bacharel e Mestre em Direito pela USP, Doutor em Direito pela UNESP. Membro da ABRADEP, da Comissão de Defesa da Democracia e do Estado de Direito da OAB/SP, e da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/SP

Augusto Fargoni Bergo é advogado Criminalista em Badaró, Falk e Torres Advogados. Mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP. Graduando em Ciências Sociais pela UNESP. Bacharel em Direito pela Universidade de Araraquara. Pesquisador CNPq (2020-2021/2022-2023). Bolsista CNPq (2020-2021).