Quem regula as agências reguladoras?

O surgimento e desenvolvimento da regulação possui duas linhas explicativas básicas. A primeira, de base político-histórica, situa a regulação como uma resposta da sociedade contra os problemas originados pelo livre mercado, onde ficava cada vez mais claro que, a despeito das idéias defendidas pelos liberais da época, a auto-regulação – a mão invisível – não era capaz de evitar os danos sociais resultantes, como os monopólios privados, a concorrência desleal, a exclusão de serviços essenciais, os produtos inseguros, as ofertas enganosas, as fraudes, os cartéis, entre outros. São exemplos disso as mudanças sanitárias que decorreram das denúncias de Upton Sinclair¹ contra as péssimas condições higiênicas dos alimentos nos Estados Unidos no início do século XX.

Essa também é a linha indicada extensivamente por Karl Polanyi² em A grande transformação, de 1944, que mostrou que o laissez-faire freqüentemente resultava em péssimas condições de trabalho e no esgarçamento do tecido social. Essa mesma lógica permeou a regulação que ganhou vulto nos Estados Unidos com o New Deal, uma resposta à crise econômica do crash de 1929, e na década de 60, como resultado da mobilização da sociedade por valores sociais como o da igualdade.

A segunda linha explicativa é de natureza economicista e foi estabelecida na década de 70 pela chamada Escola de Chicago. A regulação era entendida como o resultado de uma articulação de grupos econômicos com o governo e os políticos, sob a égide das regras institucionais então vigentes, para restringirem a competição e assim se apropriarem de rendas da sociedade³, prejudicando-a. Por trás dessa explicação estava o ideário de que a desregulação seria melhor para a sociedade. Paradoxalmente, a base teórica estabelecida nessa escola teve dificuldades para explicar a desregulação ocorrida nos Estados Unidos nas décadas de 70 e 80, principalmente com o governo de Ronald Reagan⁴. A regulação de muitas áreas foi flexibilizada ou extinta.

Já na Inglaterra dos anos 80 um movimento paralelo, mas diferente, ocorria sob o governo de Margaret Thatcher: a privatização e concessão de serviços públicos. A regulação, nesse caso, vinha como uma necessidade do governo para coordenar os serviços de interesse público, que passariam a ser fornecidos por empresas privadas. Tratava-se basicamente de criar regras e instituições reguladoras para liberar a atuação das forças de mercado. A regulação aqui possuía uma ênfase econômica, controlando tarifas, condições de acesso ao serviço e investimentos.

Conjuntamente, diversos países anglo-saxões iniciaram um movimento de reforma do Estado, trazendo lógicas gerenciais da iniciativa privada ao serviço público. Inglaterra, Estados Unidos, Nova Zelândia estavam entre os mais conhecidos casos pioneiros. Essa onda de reformas se espalhou por outros países e um dos seus sinais foi a febre de criação de agências reguladoras⁵.

A política regulatória

Antes de prosseguirmos, um esclarecimento conceitual se faz necessário: o que é regulação? Parte da literatura enquadra quase qualquer política pública sob esse nome, indo da defesa da concorrência aos programas coordenados pelos governos centrais que devem ser seguidos pelos governos locais. Na área jurídica, regulação pode ser considerada qualquer tipo de legislação. Assim, para uma precisão conceitual, entendemos aqui regulação como as políticas públicas que impõem restrições à ação desordenada dos atores privados (em alguns casos públicos) e regras visando direcionar o mercado para uma competição justa baseada no aperfeiçoamento da qualidade de bens e serviços.

Há duas formas básicas de regulação, baseando-se nos objetos a que elas se referem: a social e a econômica. Esta é a mais facilmente reconhecível: trata de assegurar o funcionamento adequado dos mercados, como prevenção de monopólios, definição de tarifas e taxas de retorno de serviços públicos em mãos privadas, das regras de entrada e saída em determinados mercados (por exemplo: o de seguros, financeiro etc.). A regulação social, por sua vez, trata de questões como assimetrias de informação e externalidades negativas, em áreas como meio ambiente, proteção do consumidor, segurança do trabalho, entre outras. Obviamente, ambas as formas de regulação acarretam conseqüências na lucratividade das empresas privadas sujeitas a elas.

Uma outra característica da regulação é de especial relevância para a democracia: a especialização técnica. Políticas setoriais são definidas cada vez mais por uma burocracia especializada, no sentido weberiano do termo (seja em telecomunicações, energia ou saúde), uma máquina administrativa que cresce e fragmenta-se cada vez mais em fóruns especializados nas modernas democracias. A questão aqui já foi centenariamente colocada por Max Weber: “Formação técnica especializada é pré-condição essencial para o conhecimento de meios técnicos necessários à conquista de metas políticas. Porém, estabelecer essas metas políticas não é um assunto técnico”⁶, agravado pelo fato de que “a burocracia como tal é um instrumento de precisão que se pode colocar à disposição de interesses de domínio muito variados – exclusivamente políticos, bem como exclusivamente econômicos, ou de qualquer outro tipo”⁷. Como se vê, a noção de captura não é nova.

A prestação de contas democrática dos órgãos reguladores é, portanto, um aspecto crucial da sua institucionalidade. O que a burocracia especializada decide, por que, com quem e como deve ser sujeito ao escrutínio público em nome da sobrevivência da própria legitimidade do regime democrático.

O Estado regulador no Brasil

A onda de privatização e de reformas iniciadas nos países anglo-saxões na década de 80 se espalhou por outros países europeus e ganhou grande força na América Latina na década seguinte. Aqui, a ênfase foi na primeira parte, com diversos serviços públicos sendo concedidos à iniciativa privada. Essas concessões foram acompanhadas da criação de agências reguladoras, instituições públicas com autonomia operacional e administrativa nas suas áreas. O Estado mudava o seu papel: de provedor direto de bens e serviços públicos passava a tentar regular a ação privada, com a criação acelerada de agências reguladoras⁸.

No Brasil a criação de agências reguladoras – autarquias especiais com autonomia – derivou da concessão de serviços públicos a partir de 1996, com a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), Anatel (telecomunicações) e ANP (petróleo). Em outros casos, a regulação que era realizada por secretarias e departamentos passou para agências, como Anvisa (vigilância sanitária), ANS (saúde suplementar), ANTT (transportes terrestres), Antaq (transportes aquaviários) e, recentemente, Anac (Agência Nacional de Aviação Civil). Algumas agências foram criadas sem um viés regulador claro, como a Ancine (cinema) e a ANA (águas). Outras instituições reguladoras mantiveram seus formatos antigos, como o Banco Central, que zela pelos bancos e pelo sistema financeiro, e o Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia e Qualidade Industrial), que cuida da segurança de produtos, entre outras atividades.

É bom termos em mente que o Estado sempre foi regulador, seja na América Latina, Brasil ou em qualquer lugar do planeta, por meio de ministérios, secretarias, atos administrativos etc. A forma institucional de fazer isso é que passou por uma mudança com a instalação de agências reguladoras. E toda mudança de instituições implica a alteração das regras do jogo e dos movimentos dos atores políticos, sociais e econômicos no seu entorno.

No Brasil, assim como na maioria dos países latino-americanos, a concentração de poderes no executivo é um fato incontestável. Os presidentes brasileiros possuem grande discricionariedade na definição de grandes políticas e, principalmente, dos detalhes onde o diabo mora, que podem ter impactos significativos nos resultados. A máquina executiva fica à mercê do presidente, tanto para selecionar pontos centrais a serem cuidados com a máxima competência técnica como para compor a sua base parlamentar. O Congresso, tão desacreditado, apenas pontualmente realiza as suas funções constitucionais de fiscalizar o executivo, além de ter abdicado de ser o centro de debates e definição de políticas públicas. Dessa forma, as políticas públicas ficam submetidas ao desejo do rei, o presidente, e da sua coalizão, definidas normalmente intramuros em ministérios e secretarias e com escassa responsabilização democrática.

As agências reguladoras mudaram um pouco essa dinâmica. Com o objetivo de criar a “estabilidade regulatória” necessária para atrair investimentos de longo prazo em infra-estrutura, o que era definido internamente por não se sabe quem dentro do poder executivo passou a ser definido por diretorias colegiadas, cujos membros possuem mandatos fixos, em agências com autonomia operacional e decisória em suas áreas. A transparência de procedimentos passou a ser um requisito, ainda que retórico.

Nesse aspecto, a experiência do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Con­sumidor)⁹ mostra que efetivamente houve alguns ganhos. Nas avaliações periódicas que o instituto realiza sobre agências e órgãos reguladores, a disponibilidade de informação é consideravelmente maior, além da maior freqüência na realização de consultas públicas. Mas isso varia de setor a setor; em algumas áreas, a obscuridade decisória parece ser a prática, com regras decididas por critérios duvidosos, realização de consultas formais e informais às empresas reguladas e ausência de consultas públicas ou realização de consultas apenas formais. Se é normal esperar que as agências devam realizar conversas e consultas com os regulados, não é aceitável que isso seja feito de maneira informal ou fechada, pois a ação regulatória deve ser sempre pública e aberta à contestação.

O trânsito de dirigentes entre agências e empresas, a porta giratória, é um problema grave em todo o mundo, mas no Brasil isso adquire tons mais dramáticos¹⁰. Nos setores privatizados, o pessoal das antigas empresas estatais tem fortes ligações com os políticos e os reguladores. Nos setores regulados onde já havia o domínio da iniciativa privada na oferta dos bens e serviços, como de saúde, essa porta giratória também pode funcionar no poder executivo, de forma ainda menos transparente. O problema é sério e não há sinais de medidas para mitigá-lo.

Por fim, a discussão de como o governo brasileiro – ou de qualquer outro país da América Latina – deve encarar a democracia após o fim das ditaduras, as mudanças na estrutura do Estado e a alternância no poder de diferentes partidos ainda não está na agenda pública. A preocupação de prestação de contas (a accountability) dos governos à sociedade é mal definida e isso se reflete nas agências reguladoras. A ausência de relatórios e informações sobre as atividades desenvolvidas pelas agências (como multas e fiscalização) e sobre os resultados e impactos dessas ações é um exemplo da falta de preocupação democrática – evidenciada ainda mais pela rara prestação de contas ao Congresso ou em audiências públicas. As raras exceções aqui apenas confirmam a regra de que isso não foi uma preocupação das agências e não o é em nenhuma instância governamental.

A experiência do Idec

O principal objetivo das agências reguladoras é proteger a sociedade. E os consumidores ganham destaque nisso, pois os bens e serviços regulados são aqueles oferecidos no mercado ou mercantilizados. As políticas de inclusão social aos serviços públicos são essenciais para as sociedades desiguais como a brasileira e devem permear a regulação.

Na sua experiência de vinte anos de atuação independente de empresas e governos, observando e avaliando o mercado de consumo, o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) já viu muitos problemas decorrentes de regras mal estabelecidas, e também atuou no aperfeiçoamento de muitas regulações para os consumidores. O instituto realiza sistematicamente uma avaliação das agências e instituiç&otilde
;es reguladoras brasileiras em termos de transparência e eficiência para o consumidor e o relatório é divulgado e enviado às instituições e autoridades competentes.

Essa avaliação do Idec inclui agências reguladoras (Aneel, Anatel, ANS e Anvisa), autarquias (Banco Central e Inmetro) e uma secretaria (Secretaria de Defesa Agropecuária, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – SDA/MAPA), e parte de dois pressupostos. Primeiro, se há consenso que o papel de uma agência reguladora ou órgão público é buscar um equilíbrio entre os interesses dos consumidores, empresas e governos, deve ficar claro que a finalidade última é oferecer à sociedade melhores condições de vida e desenvolvimento, ou seja, toda medida tomada pelos órgãos deve ser pautada pelo impacto causado à população. Segundo, o consumidor é o ponto mais fraco e vulnerável na relação com as empresas e os reguladores, necessitando de apoio e de informação para obter uma regulamentação mais equilibrada, assim como de uma atuação firme dos órgãos públicos para evitar abusos e desrespeito aos direitos.

São avaliados dois aspectos fundamentais. Primeiro, a transparência e configuração institucional, onde são verificados a existência e o funcionamento de uma série de elementos relacionados à existência de canais institucionalizados e condições para a participação dos consumidores; transparência de atos, procedimentos e processos decisórios; acesso à informação e resultados da ação dos órgãos; e divulgação do órgão para os consumidores. O segundo aspecto trata da efetividade na atuação do órgão em prol do consumidor, ou seja, como ele atua na avaliação e enfrentamento dos problemas do setor, incluindo as questões de inclusão social; na emissão de regulamentos que ampliem a proteção ao consumidor e aperfeiçoem a competição; e na repressão às infrações e aos abusos que as empresas eventualmente cometem, de forma a coibir esse comportamento.

Os dados são levantados nos sites das instituições, em relatórios, estudos e notícias, além da avaliação realizada por um painel de especialistas em defesa do consumidor e nas áreas estudadas. É necessário destacar que o modelo de referência para a avaliação (ou o benchmark, no jargão tecnocrático) dessa metodologia está assentado na realidade nacional; ou seja, não é uma agência modelo de acordo com padrões estabelecidos na OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico). A nota varia entre 0 e 10 e o resultado final da avaliação é a média de ambos os aspectos.

A divulgação da primeira avaliação do Idec ocorreu em março de 2003 e trouxe os interesses do consumidor para a discussão, algo negligenciado durante o processo de constituição das agências. Nessa época, iniciava-se um amplo debate devido ao questionamento do presidente Lula à autonomia das agências, que resultou em um grupo de estudo na Casa Civil, um relatório de avaliação sobre as agências reguladoras e um projeto de lei que ainda tramita no Congresso. Seguiram-se mais duas avaliações, em 2004 e 2006.

Os resultados da transparência mostram que há enormes diferenças entre as instituições, mesmo entre as próprias agências reguladoras. É interessante notar que as agências são, como regra, mais transparentes que as outras organizações, o que mostra uma vantagem desse formato institucional. A Aneel possui mecanismos de consultas públicas muito interessantes. As consultas são disponibilizadas com antecedência e todas as manifestações enviadas ficam integralmente acessíveis na internet, além de ser comum a existência de relatórios justificando a admissão ou recusa de uma sugestão. O Inmetro, por sua vez, leva vantagem ao proporcionar diversos programas de educação ao consumidor e auxiliar a presença de representantes consumeristas nos seus trabalhos.

As ouvidorias têm se mostrado instrumentos muito interessantes de transparência, desde que possuam autonomia para avaliar criticamente a instituição e sugerir aperfeiçoamentos. A Anatel é o caso mais exemplar disso.

Em termos de efetividade, as instituições que possuem uma experiência maior de produtos e serviços junto ao consumidor tiveram as melhores avaliações: Inmetro e Anvisa. Nas demais, os consumidores parecem ser uma preocupação secundária em relação ao equilíbrio econômico-financeiro das empresas. Vemos nesses casos diversos regulamentos, acordos e omissões que prejudicam os consumidores, principalmente nos setores de planos de saúde e financeiro.

Conclusões

Um mercado frouxamente regulado atrai apenas as hordas de gafanhotos interessadas em se aproveitar de tudo que estiver ao seu alcance, no menor prazo e utilizando os padrões mais baixos possíveis. Para o desenvolvimento econômico brasileiro ter os resultados socialmente mais justos e benéficos é necessária uma atuação forte de órgãos reguladores capacitados, atuando com transparência e visando a proteção dos consumidores como uma prioridade. A existência de instituições públicas reguladoras fortes é fundamental para a proteção da sociedade.

Convém ter em mente que instituições públicas sem essa autonomia legal prevista para as agências reguladoras na prática a possuem e a prestação de contas é inexistente. Na verdade, a falta de transparência de qualquer decisão ou órgão público é a maior ameaça que pode existir à democracia e aos direitos sociais.

Um fator relevante na discussão sobre a regulação é proporcionar a participação da sociedade civil como watchdog dos governos e dos tecnocratas setoriais. Mesmo bem intencionados, os que têm poder de decisão política e técnica devem estar submetidos ao escrutínio público, para não esquecerem a quem precisam prestar contas. É dessa forma que atuam importantes organizações internacionais como a Oxfam e, com muita intensidade, muitas ONGs norte-americanas, como a Public Citizen e a Consumers Union.

Contudo, para existir uma sociedade civil atuante e independente de partidos e governos é necessário haver recursos e capacidade técnica para que as organizações civis possam efetivamente tomar parte no processo regulatório e, até, demandar a regulação, onde necessária. No Brasil, esse pluralismo é muito frágil e deveria ser incentivado pelos governos como uma forma de fortalecer nossa democracia.

*Marcos Pó é coordenador executivo adjunto do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor: www.idec.org.br), engenheiro graduado pela Faculdade de Engenharia Industrial em São Bernardo do Campo e mestre em Administração Público e Governo (Fundação Getúlio Vargas de São Paulo), onde cursa doutorado.