Os assassinatos de Conflans-Sainte-Honorine e de Nice, perpetrados em outubro por jovens fanáticos que afirmam pertencer a um islã fantasioso, deram um novo impulso a todos aqueles que, em nome da “guerra contra o terrorismo”, exigem a suspensão mais ou menos duradoura de nossas liberdades públicas. E, mesmo que algumas vozes tenham se levantado para defender os princípios do Estado de direito,1 nenhuma questionou diretamente a visão segundo a qual, diante do crime terrorista, a expansão infinita do poder repressivo seria um mal necessário.
Preocupante do ponto de vista democrático, essa retórica está longe de ser inédita. Ela encontra suas raízes na tradição autoritária que tem trabalhado nosso ordenamento jurídico desde o final do século XVIII.2 Nós a encontramos no cerne do projeto de lei que, sob o pretexto de garantir a “segurança global”, tende a impedir qualquer questionamento das forças policiais pelas violências que cometem. Também está presente nas medidas de exceção colocadas em prática pelo governo francês desde fevereiro para enfrentar a crise da saúde, reforçando a ideia de que a renúncia mais ou menos completa de nossa liberdade de ir e vir seria o preço a pagar para salvar nossa vida e nossa saúde.
Baseadas na oposição simplista entre segurança e liberdade, essas representações derivam do mais completo dogmatismo. A exigência constitucional de fiscalização e moderação da ação das autoridades repressivas, que hoje gostaríamos de colocar entre parênteses, estrutura o projeto penal iluminista, consagrado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Ora, esse projeto foi construído não apenas em oposição ao despotismo do poder monárquico, mas também como reação à ineficácia do sistema repressivo do Antigo Regime, caracterizado pela arbitrariedade e pelo excesso. A ordem penal republicana foi construída sobre a convicção de que uma lei é “tanto menos eficaz quanto mais desumana”.3
Dispersão das forças policiais
Se queremos acabar com a corrida repressiva desenfreada, talvez seja o momento de considerar que, longe de ser um obstáculo para a efetividade das punições, o respeito ao Estado de direito é uma de suas condições básicas. Quanto mais garantimos – em particular pelo controle de uma autoridade independente – que as medidas privativas ou restritivas da liberdade adotadas pelas autoridades públicas sejam estritamente necessárias e proporcionais ao objetivo que perseguem, mais nos permitimos a possibilidade de realizá-las. Essa hipótese se verifica em primeiro lugar no que diz respeito aos dispositivos de combate aos chamados crimes terroristas. Desde o início da década de 1980 e da abolição do Tribunal de Segurança do Estado, sempre foi por meio de procedimentos legais conduzidos por juízes de instrução independentes que os planos de ataques foram frustrados, perseguindo seus autores sob a alegação de associação terrorista – e prendendo-os – antes que passassem à ação.4 Se essa abordagem está longe de ser isenta de crítica, o enquadramento judicial pressupõe que as forças policiais e os magistrados apoiem o processo desta ou daquela pessoa em elementos precisos, objetiváveis e consistentes.
Por outro lado, as medidas administrativas de combate ao terrorismo, que se multiplicaram ao longo da última década, apresentam um balanço pouco lisonjeiro, assim como as buscas ordenadas sob a cobertura do estado de emergência proclamado entre novembro de 2015 e outubro de 2017 e que, com o nome de “visitas”, agora figuram no direito comum.5 Essa repressão extrajudicial é caracterizada por um aumento significativo do poder das autoridades. Por um lado, tais buscas são ordenadas apenas pelo Poder Executivo; e, no caso de medidas de estado de emergência, sem nenhum controle judicial prévio, as diligências podem simplesmente ser objeto de controle a posteriori do juiz administrativo – se for o caso de um recurso ser interposto, o que muito raramente acontece. Por outro lado, e sobretudo, elas podem ser realizadas contra qualquer pessoa cujo “comportamento” seja percebido como uma “ameaça”,6 sem que seja necessário caracterizar o cometimento de um ato concreto.
Desde o fim do estado de emergência, as autoridades também devem justificar que a pessoa “ou entre em relação de maneira habitual com pessoas ou organizações que incitam, facilitam ou integram atos de terrorismo, ou apoie (ou se filie a) teses que incitem o cometimento de atos terroristas ou façam apologia a tais atos”.7 Mas a natureza extensa do conceito de terrorismo permite um escopo particularmente amplo de aplicação.8 E se a questão também se coloca no que se refere aos procedimentos penais, estes pressupõem, no mínimo, o cometimento de um delito que, se for mais ou menos arbitrariamente qualificado de terrorista, implica a prova de um ato material ilícito, o que de forma alguma é o caso em questões administrativas.
Ressurgimento de uma abordagem para contornar as garantias do processo penal que se observa desde o início do século XIX,9 essa resposta administrativa constitui, sem dúvida, o paradigma da repressão desenfreada que os depreciadores do Estado de direito reclamam. No entanto, ela se mostra mais eficaz, ou seja, mais capaz de permitir a elucidação de atos terroristas e, em particular, a identificação de ataques planejados? Sem ofender seus defensores, a constatação do fracasso é mais que gritante. Assim, as buscas ordenadas durante o estado de emergência terão revelado uma possível associação terrorista de criminosos em menos de 1% dos casos.10 E, em relação àquelas ordenadas desde então, apenas duas pessoas das 165 buscas foram processadas sob esse pretexto.11 Observe-se que, tanto num caso como no outro, esses procedimentos poderiam perfeitamente ter sido iniciados em um quadro judicial, que concede poderes de busca idênticos em matéria de crime terrorista.12 Quanto à afirmação de alguns segundo a qual as “visitas” administrativas teriam permitido afastar a dúvida dos serviços de inteligência em relação a determinados indivíduos,13 ela parece acrobática em um momento em que estes últimos possuem todos os dispositivos possíveis e imagináveis para monitorar as pessoas das quais suspeitam, desde a interceptação de suas conversas telefônicas até a instalação de um sistema de escuta em seu apartamento, passando pela espionagem da menor de suas atividades digitais.14
Coerção desproporcional
Na realidade, a prodigiosa ineficácia dessa repressão “livre e sem distorções” é facilmente explicada. Ao alargar de modo desproporcional o escopo dos fatos e gestos passíveis de serem qualificados de “terroristas”, ela leva à dispersão, ao espalhamento e, logo, ao esgotamento das forças repressivas. Pior ainda, corre-se o risco de, em última instância, reduzir a capacidade dos serviços de polícia e dos magistrados de identificar projetos criminosos comprovados, deixando de convidá-los a se concentrar de maneira precisa e rigorosa nos atos que pretendem perseguir. Numa altura em que ninguém pensa em negar a persistência e a gravidade do risco de um atentado, é realmente razoável pedir aos procuradores dedicados ao combate ao terrorismo que se encarreguem do menor procedimento aberto sob a acusação de apologia ao terrorismo contra pessoas estúpidas o suficiente para terem mostrado seu apoio a este ou aquele crime?
Embora não tenhamos o mesmo nível de distanciamento, a ineficiência tendencial da arbitrariedade dos poderes públicos também é ilustrada na implementação do estado de emergência sanitária instituído pela Lei n. 2020-290, de 23 de março de 2020. Vamos esclarecer desde o início que não era absolutamente necessário instituir um novo regime de exceção para fazer frente à crise sanitária: a “urgência” era muito mais dar às medidas de restrição à liberdade adotadas pelo governo uma base legal mais sólida e protetora que a simples invocação de “circunstâncias excepcionais”. Embora essa lei tenha permitido um melhor enquadramento da intervenção das autoridades, ela está longe de prevenir qualquer risco de arbitrariedade. Esse risco decorre, em primeiro lugar, dos critérios que permitem o desencadeamento de um estado de emergência sanitária, que pode ser decidido para pôr fim a uma “catástrofe sanitária que coloca em perigo, por sua natureza e gravidade, a saúde da população”.15 No entanto, a noção de “catástrofe” é muito vaga e, acima de tudo, muito subjetiva. Da mesma forma, a noção de “perigo” é muito ampla: por hipótese, qualquer doença infecciosa afeta nossa saúde, quando apenas eventos de natureza que ameaçam a vida ou, pelo menos, que afetam irreparavelmente a integridade física de parte significativa da população deveriam ser capazes de justificar a adoção de medidas tão restritivas das liberdades quanto aquelas permitidas pelo estado de emergência sanitária. A imprecisão dos critérios de mudança na exceção é ainda mais problemática quando se pensa que o Parlamento só é convidado a votar sobre a prorrogação do estado de emergência de saúde após um mês e que se, por um lado, as restrições que podem ser ordenadas pelo primeiro-ministro são definidas de forma exaustiva, por outro apenas a quarentena ou a colocação em isolamento estão sujeitas à revisão judicial sistemática de sua necessidade e proporcionalidade.16 No entanto, tal como deliberou o Conselho Constitucional, esse requisito também se aplica à prisão domiciliar particularmente mais rigorosa que aquela à qual todos nós estamos novamente sujeitos.17
Aqui, de novo, notamos que essa coerção desproporcional provavelmente reduzirá a eficácia bem compreendida da resposta do público. Assim, o excesso pode levar a uma menor adesão às medidas de restrição e, em consequência, a uma menor observação das ações profiláticas pelos cidadãos. Reconhecendo indiretamente esse risco, o governo, desde os primeiros dias do confinamento da primavera, mobilizou mais de 4,3 milhões de controles policiais para garantir seu cumprimento.18 O custo desse dispositivo poderia, sem dúvida, ter sido alocado de forma muito mais útil para a proteção de pessoas particularmente vulneráveis à doença…
Garantir que as violações das liberdades sejam estritamente adaptadas e proporcionais não constitui apenas uma necessidade democrática. É também condição sine qua non para a eficácia da luta contra o perigo em nome do qual queremos restringi-las.
*Vincent Sizaire é professor associado da Universidade Paris Nanterre e autor de Être en sûreté. Comprendre ses droits pour être mieux protégé [Estar em segurança. Entender seus direitos para estar mais bem protegido], La Dispute, Paris, 2020.
1 Cf., por exemplo, “Terrorisme, liberté d’expression, laïcité… Au-delà des polémiques et de l’instrumentalisation politicienne, les principes et le droit” [Terrorismo, liberdade de expressão, secularismo… Para além das controvérsias e da instrumentalização política, os princípios e a lei], Sindicato dos Advogados da França, Paris, 30 out. 2020.
2 Ler “Des sans culottes aux ‘gilets jaunes’, histoire d’une surenchère répressive” [Dos sans-culottes aos “coletes amarelos”, a história de uma escalada repressiva], Le Monde Diplomatique, abr. 2019.
3 Michel Lepeletier de Saint Fargeau, relatório sobre o projeto de Código Penal, Assembleia Constituinte, sessões de 22 e 23 de maio de 1791.
4 Art. L.421-2-1 do Código Penal.
5 Lei de 30 de outubro de 2017, que reforça a segurança interna e a luta contra o terrorismo.
6 Art. 11 da Lei n. 55-385, de 3 de abril de 1955.
7 Art. L. 228-1 do Código de Segurança Interna.
8 Ler “Quand parler de ‘terrorisme’?” [Quando falar sobre “terrorismo”?], Le Monde Diplomatique, ago. 2016.
9 Cf. Sortir de l’imposture sécuritaire [Sair da impostura de segurança], La Dispute, Paris, 2016.
10 Trinta procedimentos abertos sob essa acusação para “mais de 4.300” medidas de busca, de acordo com o estudo de impacto do projeto de lei que reforça a segurança interna e o combate ao terrorismo de 22 de junho de 2017. Além disso, nenhuma infração foi constatada em quase 88% dos casos.
11 Relatório de informação n. 348 sobre o controle e fiscalização da Lei n. 2017-1510, de 30 de outubro de 2017, Senado, Paris, 26 fev. 2020.
12 Art. 706-89 e seguintes do Código de Processo Penal.
13 Laurent Borredon, “État d’urgence: ‘Ne cassez pas la porte, sonnez, je vous ouvre’” [Estado de emergência: “Não arrombe a porta, toque a campainha, vou abrir para você”], Le Monde, 14 dez. 2015.
14 Art. L.851-1 e seguintes do Código de Segurança Interna.
15 Art. L.3131-12 do Código de Saúde Pública.
16 Artigos L. 3131-15 e L. 3131-17 do Código de Saúde Pública.
17 Decisão n. 2020-800 DC, de 11 de maio de 2020, cons. 43, Conselho Constitucional, Paris.
18 Relatório da missão de acompanhamento do projeto de lei de emergência para lidar com a epidemia de Covid-19, Senado, 2 abr. 2020.
