A urgência de uma revisão crítica da proteção normativa do Estado Democrático de Direito no Brasil

No dia 6 de janeiro de 2021, Donald Trump foi derrotado nas eleições norte-americanas. Após a perda de Trump, um grupo de desequilibrados invadiu o centro legislativo dos Estados Unidos com a intenção de interromper a sessão que confirmaria a vitória de Joe Biden com alegações fantasiosas de fraudes eleitorais, totalmente incitados por discursos bélicos e postagens em redes sociais do próprio candidato de extrema direita. Nessa invasão morreram cinco pessoas. 

Dois anos após o episódio ocorrido nos Estados Unidos, algo semelhante aconteceu no Brasil, em 8 de janeiro de 2023, quando manifestantes golpistas invadiram as sedes dos Três Poderes, em Brasília, após a posse do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Essas pessoas foram incentivadas por discursos de ódio do próprio ex-presidente, Jair Bolsonaro, que alegava ter havido fraudes nas urnas eletrônicas no ano anterior. Cerca de 4 mil pessoas caminharam da frente do Quartel-General até a Praça, ultrapassaram as barreiras de segurança, agrediram policiais, invadiram os palácios e destruíram móveis, vidraças e obras de arte. Foram efetuadas prisões em flagrante de 1.418 pessoas. 

Ambos os casos são exemplos de um problema enfrentado pelas democracias ao redor do mundo, o que é considerado uma tentativa de golpe de Estado. Com isso, fica claro que o direito penal de inspiração democrática não pode continuar a operar como se esses atentados fossem eventos folclóricos e anacrônicos. 

No caso do Brasil, não há criminalização para a incitação, a conspiração e o autogolpe. Ao deixar de criminalizar esses atos, o sistema penal brasileiro revela-se omisso onde deveria ser protetor, ingênuo onde deveria ser vigilante, e leniente onde deveria ser intransigente.  

Na legislação argentina, por exemplo, condutas não violentas de cessão de poderes extraordinários por membros do Legislativo ao Poder Executivo são criminalizadas — o que não ocorre no Brasil. 

A gravidade de tal lacuna reside, por exemplo, no fato de que, caso membros do Congresso Nacional se articulem para aprovar medidas que concedam ao presidente da República poderes que lhe permitam se perpetuar no cargo sem a realização de eleições, não haveria punição para essa conduta, devido à ausência dos requisitos típicos de violência ou grave ameaça. 

A nova legislação brasileira sobre o tema ainda é bastante tímida na proteção da ordem constitucional. O legislador brasileiro foi menos rigoroso com as condutas relacionadas à tentativa de golpe de Estado e à abolição do Estado Democrático de Direito do que a maioria dos países ocidentais. No Brasil, o golpe de Estado está tipificado no artigo 359-M do Código Penal, sendo configurado pela tentativa de depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído. Entre os países analisados, apenas a Itália estabelece sanção inferior à brasileira — todos os demais preveem penas que podem ultrapassar oito anos de prisão. 

A ausência de previsão de punição para a instigação e para os atos preparatórios, somada à falta de tipificações específicas para o impedimento ou a restrição do exercício dos poderes constitucionais, constitui uma lacuna perigosa, especialmente após episódio tão marcante para a democracia brasileira — uma lacuna que precisa ser suprida com urgência. No caso das condutas já tipificadas, as penas previstas, além de brandas se comparadas às de outros países ocidentais ou mesmo a outros crimes do Código Penal brasileiro, fragilizam a tutela penal do Estado Democrático de Direito — elemento fundamental para a garantia da estabilidade política de qualquer país, especialmente daqueles que carregam em sua história rupturas institucionais violentas. 

Mariana Cotta é advogada, pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal Pela Escola Paulista de Direito (EPD).