Suprema Corte dita os passos das eleições

A campanha eleitoral que se desenrola atualmente nos Estados Unidos será certamente a mais onerosa da história. Desde a década de 1970, cada novo escrutínio bate um recorde, e o ritmo se acelerou nos últimos anos. Em 2008, a conta de diferentes eleições (presidenciais, Câmara de Representantes, senadores, referendos locais etc.) atingiram US$ 5,3 bilhões, excedendo em 27% o orçamento de 2004.1 Barack Obama gastou US$ 730 milhões, duas vezes mais que George W. Bush quatro anos antes e 260 vezes mais que Abraham Lincoln em 1860.2 Em 2012, a conta total ultrapassou US$ 6,3 bilhões, dos quais US$ 2,6 bilhões foram destinados aos dois candidatos presidenciais. Este ano, várias estimativas já apontam para gastos em torno de US$ 5 bilhões destinados à corrida pela Casa Branca.3 Essa chuva de dinheiro é resultado de um modo de financiamento que permite aos indivíduos e às pessoas jurídicas arcar generosamente com os gastos do candidato de sua preferência. O Congresso tentou algumas vezes regular esse sistema criticado há mais de um século, mas os textos votados foram modificados ou transformados em inoperantes pela Suprema Corte.
Em 23 de agosto de 1902, em um discurso batizado de “O controle das empresas”, o presidente Theodore Roosevelt já se alarmava com o emprego excessivo de grandes fortunas na política norte-americana. Dois anos depois, contudo, ele não hesitou em solicitar a generosidade das empresas ferroviárias e seguradoras, assim como de grandes bancos, para assegurar a reeleição. O caso gerou polêmica e, em um discurso pronunciado no dia 5 de dezembro de 1905, ele afirmou: “As empresas não deveriam ser autorizadas a contribuir financeiramente com campanhas eleitorais; as eleições federais deveriam ter financiamento público”. Pouco depois foi criada a Lei Tillman, de 1907, que proibiu as empresas de contribuir diretamente com campanhas eleitorais. Em seguida, as leis sobre campanhas eleitorais federais (Federal Election Campaigns Acts, Feca) de 1910 e 1925 fixaram montantes máximos para contribuições e gastos. Entretanto, na ausência de uma autoridade independente que os fizesse ser respeitados, esses tetos permaneceram na teoria. E, para contornar a Lei Tillman, as empresas criaram comitês de ação política (PAC) e incitaram funcionários a contribuir, por meio da estrutura desses comitês, com algumas campanhas.

Liberdade de expressão para empresas
Apenas os candidatos à presidência podiam se beneficiar, desde a Feca de 1971 (emendada em 1974), de financiamento público. Em 1976, contudo, a Suprema Corte proferiu um primeiro golpe contra esse sistema. O caso Buckley versus Valeo validou o princípio de financiamento público das eleições presidenciais, mas rejeitou os tetos de gastos previstos pela lei: de acordo com os magistrados, impedir os candidatos de gastar a quantia que desejassem constituiria um atentado à liberdade de expressão, o que violava a Constituição.
Desde essa decisão, apenas os candidatos que aceitam subvenções estatais são obrigados a respeitar os tetos; os outros podem gastar como bem entenderem. Os candidatos à Casa Branca também foram progressivamente conduzidos a recusar fundos públicos para suas campanhas. Em 2004, por exemplo, George W. Bush recusou subsídios nas fases primárias para não ser obrigado a se ater ao teto de US$ 37 milhões. Mas aceitou, como seu adversário John Kerry, as subvenções destinadas às eleições gerais; portanto, o teto de US$ 74 milhões. Em 2008, apesar de seus compromissos de campanha, Obama foi o primeiro a recusar os fundos públicos para as eleições gerais. Pôde, assim, gastar sem limites e assinou o fim do sistema – sem que ninguém recorresse da decisão.
Esse processo de “desregulação pelo contencioso” conduziu a Suprema Corte a usar o controle da constitucionalidade das leis para desfazer aos poucos as regulamentações anteriormente obtidas no Congresso. Assim, a lei adotada em 2002 sobre a reforma das campanhas bipartites (Bipartisan Campaign Reform Act), chamada Lei McCain-Feingold, visava regular o soft money, ou seja, o dinheiro não regulado pela lei eleitoral, que passa por grupos exteriores à campanha do candidato e escapa aos tetos de gastos. Esse tipo de contribuição foi restringido pela primeira vez em 2003, com a decisão McConnell, e principalmente depois pela decisão Citizens United, em 2010. A decisão McCutcheon, de 2014, conseguiu desmantelar esse dispositivo legislativo, invalidando os tetos para contribuições.
O caso opôs a Comissão Eleitoral Federal (FEC) e a associação conservadora Citizens United, que reclamou o direito de difundir, por TV a cabo, um vídeo de acusação contra Hillary Clinton. Em 21 de janeiro de 2010, por cinco votos contra quatro, a Suprema Corte julgou que, em nome da liberdade de expressão, as pessoas jurídicas deveriam ter os mesmos direitos que as pessoas físicas de fazer valer suas opiniões.4 Em outros termos, associações, sindicatos e empresas privadas poderiam disponibilizar fundos ilimitados para produzir e difundir propaganda política. As empresas não podiam financiar diretamente os PAC, e as contribuições dos indivíduos eram limitadas. Com os super-PAC, todas essas barreiras foram transpostas. Único respaldo: as doações devem passar pela intermediação de estruturas independentes da campanha dos candidatos (os super-PAC), e foram previstas medidas para assegurar a transparência pública dos financiamentos.
Se a letra da lei é largamente respeitada, o espírito nem sempre o é. Os responsáveis pelos super-PAC em geral são amigos próximos ou ex-colaboradores do candidato, e sua independência é puramente fictícia. Atualmente à frente da Right to Rise USA, grupo que prospectava verba para Jeb Bush durante a primária republicana de 2016, Mike Murphy foi conselheiro de John McCain e Mitt Romney, dois ex-candidatos à Casa Branca. Do lado dos democratas, Guy Cecil – que pilota o super-PAC Priorities USA Action, apoio de Hillary Clinton – dirigiu a campanha dela em 2008.5 Já as medidas para garantir o controle público foram colocadas em xeque em março de 2010 por uma decisão do tribunal do distrito de Columbia, que autorizou várias exceções em relação ao imperativo de transparência.6

“Realmente, é um sistema podre”
A decisão Citizens United levantou numerosas críticas desde o lançamento da atual campanha das primárias. Preocupado em mobilizar eleitores hostis ao establishment, Donald Trump descreveu os eleitos do Capitólio como “marionetes”, “à venda pelos lobbies e grupos de interesses”.7 Ele se diz ao abrigo de tais influências graças à sua fortuna pessoal e se vangloria de ter comprado muitas vezes os eleitos por meio de contribuições eleitorais: “Dou a todos; basta me telefonar que eu dou. E vocês sabem, quando preciso de algo, dois ou três anos depois, eu telefono e eles não me esquecem. Realmente, é um sistema podre”,8 declarou Trump, que hoje denuncia práticas que ele mesmo alimentou por longos anos.
Opositor do poder do dinheiro sobre a política norte-americana desde o início de sua carreira, Bernie Sanders também fez da Citizens United um de seus alvos favoritos. Usou essa decisão para estabelecer uma ligação entre as desigualdades crescentes no modo de financiamento das eleições nos Estados Unidos: por serem financiados por Wall Street e grupos de interesses, os eleitos do Congresso adotam leis que favorecem os setores mais ricos e as empresas. “Há seis anos, com a decisão Citizens United, a Suprema Corte disse aos ricos deste país: ‘Vocês já possuem a maior parte da economia norte-americana. Então daremos a possibilidade de vocês comprarem o governo federal, a Casa Branca, o Senado, as cadeiras do governo, legislaturas dos estados e o poder judiciário que julga os eleitos’”, explica Sanders no site de sua campanha.9 Se eleito, o candidato “socialista” se comprometeu a nomear juízes para a Suprema Corte “que terão como prioridade revogar a decisão Citizens e compreendam que a corrupção política não se reduz à troca de favores por dinheiro”. Por fim, propôs aprovar uma nova emenda constitucional com o objetivo de fixar o poder do Congresso e dos estados em matéria de regulamentação de financiamento das eleições. Por ora, essa reforma parece impossível, dadas as maiorias necessárias para modificar a Constituição (dois terços das vozes nas duas Assembleias e três quartos dos estados) e a polarização do Congresso.
Paradoxalmente, os efeitos da Citizens United parecem incidir pouco nas campanhas presidenciais. De acordo com os números da Comissão Eleitoral Federal de 21 de abril de 2016,10 Trump captou “apenas” US$ 48,3 milhões – dos quais US$ 36 milhões provêm diretamente de sua fortuna pessoal – e nenhum super-PAC o apoia. E isso não o impediu de derrotar Jeb Bush, que se sentava sobre uma quantia de US$ 150 milhões. Já Sanders captou US$ 200 milhões, mas em pequenas doações, feitas por mais de 2 milhões de pessoas. Sua adversária Hillary Clinton fez melhor (US$ 280 milhões), utilizando-se de todos os meios disponíveis – do apoio de dois super-PAC a iniciativas as mais “indecentes”, nas palavras de George Clooney, que organizou um jantar para levantar fundos para a candidata que custava US$ 350 mil o casal. Trump poderia aceitar a criação de um super-PAC para a eleição geral, notadamente com o objetivo de tentar bloquear o dilúvio de propaganda negativa financiada por apoiadores de Clinton.
Se a campanha presidencial ainda permanece relativamente intacta, as consequências da Citizens United são bem visíveis para as eleições locais e federais do Senado e da Câmara de Representantes. Alguns eleitos – o representante republicano da Flórida, David Jolly, o representante democrata de Nova York, Steve Israel etc. – recentemente criticaram as restrições excessivas na captação de fundos, com base em um estudo que mostrou que os eleitos norte-americanos passam mais tempo buscando dinheiro que legislando. “Nosso trabalho, como novo membro do Congresso, é levantar US$ 18 mil por dia”, resumiu Jolly.11 Como mostrou Jane Mayer, “o dinheiro sombrio” (dark money) – que escapa às medidas de transparência – está onipresente nas eleições de nível local: utilizado para atacar um adversário, pode fazer a diferença entre dois candidatos.12 Os irmãos Koch, bilionários influentes da direita conservadora que pretendem gastar US$ 900 milhões nas eleições de 2016, sabem disso.

BOX
O peso do nono juiz

Os recentes debates em torno da decisão Citizens United jogaram luz ao poder da Suprema Corte – notadamente sua influência no jogo político eleitoral – a tal ponto de a mais alta jurisdição norte-americana se tornar ela mesma tema de campanha. No início de 2016, a Corte era composta por quatro conservadores,1 nomeados por presidentes republicanos, e quatro progressistas,2 designados pelos democratas. O nono membro, Anthony Kennedy, escolhido por Ronald Reagan em 1998, é um juiz “pivô”: em geral, vota com os republicanos, mas às vezes com os democratas em temas relacionados às liberdades fundamentais. Por exemplo, foi ele quem redigiu a opinião majoritária de legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.3 Entre os nove juízes, quatro superavam os 79 anos em janeiro deste ano; tudo indicava que o presidente seguinte teria a possibilidade de nomear um ou mais membros da Corte. A morte repentina do conservador radical Antonin Scalia no dia 13 de fevereiro de 2016, menos de trezentos dias antes do fim do mandato de Obama, acelerou as coisas.
O falecimento poderia ter dado a possibilidade ao atual presidente de modificar a coloração ideológica da Corte. Mas sua escolha deve ser aprovada pelo Senado,4 que não parece disposto a facilitar a tarefa. Menos de uma hora após a morte, o chefe da maioria republicana no Senado, Mitch McConnell, rejeitou categoricamente a ideia de entrevistar o candidato selecionado por Obama. “Está fora de questão um presidente em fim de mandato proceder a uma nomeação”, declarou em uma entrevista para a CNN, em 20 de março, “esquecendo” que isso já aconteceu com os presidentes Woodrow Wilson, Herbert Hoover e Ronald Reagan em 1916, 1932 e 1988. De acordo com McConnell, “cabe ao povo decidir, e isso será feito por eleições”. Ora, a Constituição norte-americana foi pensada justamente para que o “povo” seja o mínimo possível implicado no processo. Pouco importa a validade dos argumentos: o dirigente republicano está tentando ganhar tempo até novembro, não obstante as pressões de Obama, que anunciou, em meados de março, o nome do candidato: Merrick B. Garland, o super-respeitado presidente do tribunal do distrito de Columbia, de onde também provinha o juiz Scalia. Analisando 450 de suas decisões, o grupo Alliance for Justice mostrou que Garland poderia ser considerado moderado. Contudo, os republicanos mantêm a oposição e, apesar de alguns “encontros corteses”, a coisa não andou.
No dia 18 de maio de 2016, Trump desvelou uma lista de onze potenciais candidatos, todos brancos e conservadores, entre eles William Prior, ferrenho opositor ao aborto; Don Willett, que fez parte da equipe de campanha de George W. Bush; e Diane Sykes, a mais conservadora da lista.
Raramente a Suprema Corte se viu tão envolvida nos debates presidenciais. Os temas sobre os quais ela poderia se pronunciar nos próximos anos são muitos: a pena de morte (ao menos um caso por ano), as políticas de discriminação positiva, o aborto, a lei de seguro-doença, a lei sobre o direito de voto, cerceada várias vezes nos últimos anos,5 e os direitos dos sindicatos. Em função do resultado presidencial e dos juízes que serão nomeados, a Corte balançará de um lado a outro sobre questões que não são apenas técnicas, mas colocam em jogo preferências ideológicas. Ou ela continuará a privilegiar o artigo 1º da Constituição sobre liberdade de expressão (em benefício dos setores mais abastados e pessoas físicas) em detrimento da igualdade, ou abrirá acesso, como nos anos 1960, às jurisdições graças a regras de admissibilidade mais suaves e colocará ênfase na cláusula de igual proteção das emendas 5ª e 14, com o objetivo de reconhecer os direitos dos menos favorecidos e dos cidadãos não bilionários. (A.D.)

Anne Deysine é professora de Direito da Universidade Paris X – Nanterre. Autora de La Cour suprême des États-Unis. Droit, politique et démocratie [A Suprema Corte dos Estados Unidos. Direito, política e democracia], Dalloz, Paris, 2015.