Justiça retributiva e vingança

Em junho de 2022, a Justiça alemã julgou um homem de 101 anos de idade chamado Josef Schütz que atuou como guarda num campo de concentração nazista durante a Segunda Guerra Mundial. Ele foi sentenciado a cinco anos de prisão e se trata da pessoa mais velha a ser julgada pelos crimes associados ao Holocausto, um assassinato em massa de cerca de 6 milhões de judeus durante a Segunda Guerra Mundial, o maior genocídio do século XX, perpetrado pelo regime nazista liderado Adolf Hitler.

Shütz compunha uma divisão da SS (Schutzstaffel), uma organização paramilitar associada ao partido nazista. Entre os anos de 1942 a 1945, ele atuou como guarda no campo de concentração de Sachsenhausen, em Oranienburg, onde, segundo a denúncia apresentada pela Promotoria no início do ano de 2021, teria sido cúmplice na execução de 3.518 prisioneiros.

O juiz de Direito Udo Lechtermann concluiu que, embora nenhuma testemunha estivesse viva para comprovar a participação direta do acusado nas mortes, Schütz era considerado cúmplice dos assassinatos em massa que ocorreram no campo concentração em que atuou ativamente durante três anos. O magistrado salientou que “todas as pessoas que queriam fugir do campo foram fuziladas. Portanto, qualquer guarda do campo participou ativamente dos assassinatos”.

O julgamento de Schütz não se trata meramente de uma realização de vingança. Entretanto, sob um prisma jusfilosófico, a vingança pode ter tido alguns de seus traços refletidos no decisum judicial. Vingança é um fato da vida humana, afinal há situações em que a sensação de injustiça pode fazer os indivíduos pensarem em vingança. Além disso, sempre haverá uma dosagem emocional em um julgamento judicial, embora todas as vítimas e testemunhas já tenham morrido. Por isso, é evidente que a percepção penal faz com que o tema de vingança em relação ao tema da Justiça surja mais facilmente.

A jornalista e filósofa política Hannah Arendt, em Eichmann em Jerusalém, se propôs a fazer um relato do que assistiu do julgamento de um oficial da SS nazista chamado Adolf Eichmann, responsável pela deportação de centenas de milhares de judeus a campos de concentração. Arendt anotou que se notava um ineditismo das atrocidades julgadas, o que talvez tenha justificado a aplicação da retroatividade de leis no Tribunal da Comarca de Jerusalém. Discorrendo sobre uma pretensa parcialidade dos julgadores, anotou que ou os vitoriosos julgavam os agressores do Holocausto ou ninguém os iria julgar.

Em sua narrativa, Arendt questionou se Eichmann não era apenas uma pequena engrenagem de todo um sistema, julgado como um bode expiatório, já que sua defesa alegou que ele era um mero burocrata cumpridor de ordens. Discutiu-se na obra sobre uma eventual parcialidade do Tribunal, sobre a sua competência jurisdicional para o julgamento e se o julgamento se tratava de uma questão política o não. A autora enxergou um traço de vingança no julgamento e relatou que a busca por vingança, e não por Justiça, ficou clara nas palavras da Promotoria.

A humanidade parece ter evoluído suas percepções de Justiça, que se afastam da ideia de vingança. Contudo, demanda certo esforço pensar que a vingança é sempre algo abjeto. Se o senso de vingança não pode desaparecer plenamente, ao menos deve ocorrer a sensação de que a vingança é ignóbil, oriunda de mentalidades não evoluídas na percepção da grandeza de Justiça.

Uma tese sobre a vingança é a de que a humanidade vem evoluindo para melhor, valendo-se de várias ciências para demonstrar o progresso, como a Sociologia, a Antropologia e a História. O pensamento científico é um pensamento aquisitivo, no sentido de que é um saber que se supera (a superação é sua característica preponderante). O que se procura aqui, em síntese, é abordar a proximidade do mundo da vingança e do mundo da Justiça, sendo que esta diminui o espaço daquela. Vale então ter um olhar mais detido no campo do Direito Penal – o que é a pena? Seria um tipo de castigo? Então, há dois prismas a serem verificados: o público e o privado, muitas vezes difíceis de ser distinguidos. O resgate (da dignidade e da honra de uma etnia, por exemplo) é muito próximo de pena, sendo percebido como uma negação do procedimento de vingança, embora por vezes se verifique nele próprio a concretização de anseios vingativos.

A distinção entre Justiça e vingança tem a ver com algo que fica um pouco escondido, desde a Antiguidade, em várias circunstâncias, com uma situação não tão claramente distinta. Até que ponto se quer Justiça (como parece ser o caso do julgamento do guarda Josef Schütz) e até que ponto se quer vingança? Existe uma proposta de distinção partindo do relacionamento da retribuição. Vários setores da Filosofia buscam a distinção neste ponto. Friedrich Hegel, por exemplo, vai dizer claramente que a possibilidade de se perceber a diferença está na base da retribuição: se ela tem um sentido subjetivo, trata-se de vingança. Essa é uma distinção por sinal que faz parte de uma percepção subjetiva, o que nos faz pensar que se trata de uma questão pessoal. Imediatamente somos levados a indagar sobre a retribuição objetiva (Direito Penal).

Muitas vezes não é simples fazer a distinção entre a esfera da retribuição civil e a retribuição penal e, para o jusfilósofo Hans Kelsen, a diferença será oriunda da lei, o que para muitos não parece ser uma resposta satisfatória. Pode-se indagar então até que ponto o juiz de Direito pôde julgar tecnicamente o guarda nazista Shütz ou se fez uso de interesses partidários da causa semita. A carga que damos à Justiça e à vingança nos incomoda e a busca pelo seu liame que as separa exige uma atitude metódica.

Por vezes, a situação de composição se aproxima da vingança, pois a tendência de impor uma indenização não é propriamente em razão de ter havido uma desistência da vingança, mas pelo fato de ter havido uma ofensa. A obrigação delitual e a obrigação puramente contratual mostram certa afinidade entre a ideia de pena como punição e a ideia de retribuição como indenização. Essa relação entre o objeto do cálculo é que leva à ideia de perda e dano e, portanto, de indenização para o retorno do status anterior, não conseguindo apagar a aproximação que há entre devedor e delinquente. É por isso que há presença da força impositiva dentro do cálculo retributivo da Justiça. A multa civil se aproxima da ideia procedimental da noção do resgate (aquele que paga restitui e resgata a sua autonomia, já que deixa de ser um devedor perante o credor).

Os pronunciamentos técnicos da Justiça muitas vezes buscam algo escondido, nem que seja por algum pudor cuja raiz não se pode perceber qual é. Aqui entra uma noção que ganhou grande relevo no século XX, a noção de angústia. Angústia esta, tanto do guarda nazista processado e julgado, quando dos familiares daqueles que sofreram e morreram nos campos de concentração. Saber que vamos morrer é algo constante em vários pensamentos filosóficos, de tal modo que a consciência da morte é um infortúnio necessário. A angústia oferece então uma situação estranha e difícil de ser compreendida do lado de fora.

Com a aparente racionalidade da indenização (punição como um castigo), a ideia que se delineia é a satisfação devido a uma ofensa, como a perseguição, aprisionamento e execução dos judeus pelo regime alemão nazista. Nesse sentido, punir o autor do ato que fez a etnia judaica ser manchada, é quase um movimento de purificação. O liame penal opera em um campo misterioso da punição e o mundo civil lida com a atribuição equitativa de direitos e obrigações.

A noção de vingança pode eclodir com uma espécie de dever familiar, étnico e/ou racial. Pode-se falar de uma mobilização de fraternidade e de solidariedade, que são um pouco diferente da noção de igualdade. De um modo geral, Themis, a deusa da Justiça grega, é uma entidade da Justiça familiar, fraterna, de tal modo que as infrações contra ela apontam para o patrimônio invisível e difuso. As infrações contra ela possuem o peso do sacrilégio, da traição e da deslealdade, como o assassinato de um integrante da comunidade.

A fraternidade não é e não presume igualdade, pois une os atingidos na diferença. Quando se rompe a fraternidade, surge a punição, cuja maior feição é a rejeição (não pertencer mais a um grupo e não sentir-se mais integrante). Essa punição é ligada ao remorso (ser deixado ao abandono). Proíbe-se a violação a um sistema que confere a organicidade. Domínio e propriedade permitem circunscrever algo próprio e que é coletivamente familiar. No mundo de Themis, é o metabolismo da vida que marca as diferenças (ser judeu, ser pai, ser irmão, ser tio) e a união.

René Girard em A aborrecida vingança de Hamlet questiona o quanto a Justiça pode se aproximar da vingança em uma sociedade, como a da pós-Segunda Guerra Mundial. O bode expiatório faz parte de nossa linguagem comum e seria o destaque daquele que se põe como culpado. É uma forma de elegermos um inimigo único, em um processo de espelho, impondo-lhe culpas e pecados que por vezes também cometemos. Chega-se a um conceito de vingança pelo padrão Themis. O que se chama de desejo mimético, apropriando-se da identidade do outro, é fundamental no conceito de comunidade.

Mimésis é um termo oriundo do grego e significa a faculdade do homem de reproduzir, de imitar. A mimésis aristotélica é um movimento de “baixo pra cima” (imita-se o superior e procura-se realizar a seu modo o que ele faz). Para Platão, era de “cima para baixo” (a ideia da criação divina como algo que vem de cima pra baixo, logo é o superior quem dá os padrões para o inferior). É necessário então sair da caverna para compreender o senso de Justiça. Justiça é um ato tipicamente humano, mediante o qual se imita os demais. Para René Girard, o que encerraria o processo de vingança seria o perdão. Desse modo, para buscar a vingança com convicção seria preciso crer na Justiça em sua própria causa.

Na mitologia grega, para iluminar o lado obscuro da solidariedade, encontra-se o conceito de costume, com o círculo da família muito fortemente ligado à família do pai (embora também existissem matriarcados), com um centro agregador muito forte, fundado na diferença, marcado pela desigualdade. Logo, a solidariedade se dá em um ambiente de desequilíbrio de forças e seu oposto é a rejeição (não pertencer ao grupo). Sob este prisma, a desagregação causada por um funcionário do nazismo, como foi o caso do guarda do campo de concentração condenado, é difícil de ser recomposta. Por isso, a discriminação de toda uma etnia, como a judaica, fere a solidariedade que deveria ser inviolável.

A forma de punir a violação da solidariedade é caracterizada pela indignação de uma coletividade. Nessa situação é que pode vir a aparecer a sede de vingança. O sangue derramado do povo judeu no Holocausto foi um tipo de violação que envolveu o toque do que é proibido e a quebra da solidariedade étnica. Crível então que a figura dos perseguidores e executores nazistas fosse fortemente desprezada.

Talvez seja possível pensar que a vingança não é meramente uma pena que se impõe ao ofensor, como Josef Schütz, lembrando mais uma restauração de uma situação anterior, ainda que não restaurável. Trata-se de resquícios que ficam até mesmo em recomposições incalculáveis. A reação está voltada àquele que sofre a agressão (o povo judeu), buscando atingir o ofensor, com uma punição que visa à restauração plena, restaurando sua honra e dignidade. Se Justiça tem a ver com cálculo, a vingança também pode ter seu cálculo (retalhar).

No romance de aventura O Conde de Monte Cristo de Alexandre Dumas, o personagem Edmond Dantés seria o paradigma do homem burguês moderno capitalista, que atinge o sucesso social com base no trabalho. Porém, encontrando-se o tempo todo isolado, a riqueza não lhe trouxe qualquer felicidade, tendo então sensação de vazio. Em meio a tanto trabalho e competição hiper-individualizada, o ser humano guarda vazio e infelicidade. Há desequilíbrios na inserção à sociedade e a busca por sucessos calculáveis e pela ascensão social é fundada por desequilíbrios. O homem que se vinga acredita tanto em si mesmo que qualquer coisa que infrinja seus interesses deve ser combalida. As crises na sociedade capitalista são sucessivas e cíclicas. A contradição da sociedade capitalista se mostra evidente, ao passo que os anseios de liberdade, igualdade e fraternidade são ofuscados.

A primeira característica que chama a atenção nas reações de vingança é a ausência de ratio (cálculo). Sob o prisma da tradição punitiva, quer no plano civil ou penal do Direito moderno, pune-se o autor, como foi o caso do guarda do campo de concentração nazista, mas o foco da punição deste tem uma expectativa de proporcionalidade das ações do autor da ofensa para as vítimas da etnia judaica. A perspectiva de Justiça retributiva dirige sua atenção ao agressor, ditando assim suas próprias proporcionalidades. Responde-se então por aquilo que se põe na sociedade. A perspectiva da vingança são as próprias vítimas, querendo voltar ao status quo ante bellum. Sob a perspectiva das vítimas em comunidade perseguidas, além de punir o agressor, busca-se restaurar sua honra pelo senso de solidariedade, mais do que pura e simplesmente impor uma pena.

A ideia de reparação da honra e do senso de solidariedade entre a comunidade judaica mostra alguma forma de delimitação para a mera reação de vingança, o que aproxima o julgamento judicial de ratio (cálculo). Quando se pensa unicamente em vingança, a noção de delimitação não faz sentido. Sem cálculo, há mero sadismo desmedido e como afirmou Nietzsche em Genealogia da Moral, “fazer sofrer é, assim, uma verdadeira festa. Sem crueldade não existe gozo possível: isso é o que ensina a mais longa história do ser humano”.

Não se está negando que a vingança possui algum cálculo, como necessariamente possui a Justiça, porém ela está longe de ter um caráter estático. Há então um contraponto em relação ao painel de estaticidade e de dinamismo da Justiça. A Justiça como um ideal (portanto algo que nunca se concretiza plenamente), funciona como uma bússola, que jamais se aperfeiçoa e que leva a sentimentos muito fortes de realização (como um Juízo final, em que talvez finalmente a força e o cálculo componentes da Justiça se dão as mãos). O procedimento da Justiça, na direção desse momento derradeiro, poderia ser o momento em que os percursos de vingança encontram o seu ponto final.

Felipe Labruna é doutorando, mestre e graduado em Direito pela PUC-SP. Especialista em Ciência Política pela FESPSP e professor assistente de Direito na PUC-SP.